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  2022年11月28日，最高法再审改判“海亮案”，再次将围绕关键词隐性使用的争议摆上桌面。最高法院认为，荣怀方的隐性使用行为不正当利用了竞争对手“海亮”商业标识在消费的人心目中的知名度和市场影响，不仅损害了竞争对手海亮方的商业权益，也妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥，扰乱了正常的互联网竞争秩序，违反了诚实信用原则和商业道德准则，构成不正当竞争。

  隐性使用他人商业标识作为搜索关键词这一市场之间的竞争行为是否应当受到反不正当竞争法的否定性评价，司法裁决何去何从，仍需深入探讨。本文引言指出当前竞价排名不正当竞争纠纷的司法争议焦点主要围绕隐性使用行为的正当性评价；第二节阐述争议正反双方的分歧点，指出对一项竞争行为的正当性评价，应当围绕其市场效果展开经济分析；第三节分析隐性使用关键词竞价排名的经济效果，指出允许隐性使用行为不利于提升社会总福利；第四节则从规制成本和降低司法裁判不确定性的角度为关键词竞价排名的司法规制提出建议。

  当前司法实践中，法院对于关键词隐性使用行为的认定存在两种截然相反的裁判结论。如下图所示，“ETW国际案”“海亮案”“映美商标案”“畅想软件字号案”等案件中，法院认定构成不正当竞争；“金夫人案”“慧鱼案”“鸿云诉同创蓝天、百度”等案件中，法院认定不构成不正当竞争。下表按照案件裁决时间顺序，总结我国近年关键词不正当竞争相关典型案件的情况。

  相关案件的裁判思路主要是结合竞价排名商业模式的特点，分析被控侵犯权利的行为人的主观意图、行为结果，以及二者之间的因果关系。争议焦点在于，主观上行为人有没有攀附他人商誉的故意，后果上被控侵犯权利的行为是否有害于消费者权益、其他经营者利益和市场之间的竞争秩序。

  在认定隐性使用构成不正当竞争的案件中，法院认为，被告不避让原告的商业标识，反而将其设置为搜索关键词，没有合理的理由，尤其在原告商业标识具有较高知名度、被告的网站出现在原告网站的搜索出来的结果前列的情况下，法院认为被告具有攀附原告商誉的故意，主观过错明显，有悖于诚实信用原则。在认定隐性使用不构成不正当竞争的案件中，法院认为，通过付费的方式选取搜索关键词并将其使用于搜索引擎后台以向潜在的目标群体推广自身的网页链接，其本身仅是一种正常的市场之间的竞争手段；在开放的竞争环境下，关键词的隐性使用的方式符合现代销售和合法竞争的精神，该竞争行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。

  肯定关键词隐性使用的观点认为，隐性使用会增加消费者选择的多样性，有利于消费者，帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低搜索成本。否定关键词隐性使用的观点认为，隐性使用客观上改变了搜索引擎的搜索出来的结果，干预了互联网用户在搜索上述关键词后所应当出现的自然排序,因此导致在搜索出来的结果中被告网站出现在原告网站前面的结果，对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本。

  肯定关键词隐性使用的观点认为，隐性使用行为没有造成消费者的混淆误认，不属于利用了原告的商誉，并未对原告的合法权益造成实际损害。否定关键词隐性使用的观点认为，被告的隐性使用会提高自身网站的曝光率，将属于原告商誉的流量吸引自自身网站，获取竞争优势的同时，造成原告竞争利益的损害；如果不对隐性使用行为进行规制，会挫伤别的市场主体诚信经营的积极性。

  肯定关键词隐性使用的观点认为，隐性使用行为没有破坏市场主体的辨识度，没有扰乱正常的市场秩序。否定关键词隐性使用的观点认为，将他人商业标识设置为关键词这种隐性使用的推广方式，不应予以鼓励和提倡，不利于营造公平竞争的市场环境。

  现有判决莫衷一是, 对隐性使用行为正当性的评价终究是回到不正当竞争法一般条款。对反不正当竞争法一般条款的理论研究和实务探索从未停止，然而其适用边界和具体标准仍未明晰，依托商业道德名义进行的竞争性判断更像是“各取所需的礼貌说法”。本文认同这样一种观点，即一项竞争行为之所以不正当，归根结底是因为其客观效果扭曲了市场机制，破坏了市场结构，而不是因为行为人主观动机恶劣。法官有必要对一项竞争行为的市场效果展开经济分析来完成正当性评价。竞争秩序的底层架构是准入机制、供求机制、信息机制、信用机制和创新机制等市场机制，而不正当竞争行为的非法性应该立基于不正当竞争行为对这些市场机制的破坏。 因而，有必要引入经济分析标准，分析竞争行为对竞争秩序和市场机制的实际影响，降低司法裁判的错误成本，提高判定结果的确定性和可预期性。

  从经济分析的角度看，问题的实质在于，关键词隐性使用是否推进了社会福利的整体增益。社会总福利包括经营者福利和消费的人福利。因此，问题可被转化为：假设允许隐性使用行为存在，经营者和消费的人所负担的社会成本是否会低于其所获的社会福利增益。本文认为：隐性使用行为及相关竞价排名的已有社会实践，并未如预想推理般为社会福利创造了显著的增益，而经营者和消费的人所担负社会成本的真实加剧却完全没有办法被忽略。基于社会成本明确增加的权衡分析，本文对关键词隐性使用持否定性的评价。理由如下。

  随着互联网的快速地发展和应用场景的增多，搜索引擎用户规模一直增长、使用率持续提升，搜索引擎几乎成为人类日常生活中必不可少的应用。能想象，每当学习、工作或生活中遇上问题，或者单纯上网休闲娱乐购物，我们都可能最先打开搜索引擎页面输入关键词进行检索。搜索引擎的信息检索、筛选和整合功能，能够很好的满足现代社会人们快速获取信息的需求。随着时下人们对互联网的依赖增强，搜索引擎作为网络信息工具和信息入口的重要性愈加凸显，因而具有“准”公共服务产品属性。

  搜索引擎的“准”公共服务产品属性要求其服务提供商引入的竞价排名商业模式应当受到公共政策的限制。“竞价排名”商业模式在某些特定的程度上解决了网络服务提供商私人部门盈利和社会公众免费获取信息之间的矛盾，但若不受到规制，私人部门出于盈利最大化的动机，会忽视社会公众的需求，进而出现私人价值和公共价值相分离的现象，给社会公众利益造成损害。因而，对竞价排名商业模式进行政策干预具有合理性。

  为了降低竞价排名对搜索引擎公共信息服务功能的影响，现有政策将竞价排名定性为广告，并要求区分广告推广链接和自然搜索链接。2016年7月，原国家工商总局发布了《互联网广告管理暂行办法》，正式确认了付费搜索的广告属性。其中，第9条规定，对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明“广告”，与自然搜索出来的结果明显区分。竞价排名定性为广告服务，那么网络搜索服务商提供竞价排名服务与经营者的购买关键词的行为属于从事广告活动。竞价排名表面上是出售关键词，实质上是拍卖广告位。经营者选择关键词的过程就是在确定将自身的宣传信息投放给对特定内容做搜索的网络用户，已经在从事广告活动，隐性使用他人商业标识的行为同样应当受到广告发布规范的严格限制，不应当因为关键词处于计算机系统后台不可见而被免于规范。

  相比于经营者规范使用关键词，隐性使用行为给搜索引擎公共信息服务功能造成更多负面影响。在规范使用关键词的情况下，经营者购买自身商业标识做互联网推广，消费者搜索相应商业标识，不会出现与该商业标识无关的商家链接位于搜索出来的结果前列的情况。而在隐性使用关键词的情况下，才会出现网络用户搜索“海亮”，荣怀方的付费推广链接出现在搜索出来的结果靠前位置的情形。搜索出来的结果排序不是基于关联性、价值性而是基于付费。正如最高法在海亮案指出，对竞价排名而言，荣怀方不论对“海亮”关键词进行“显性使用”还是“隐性使用”，客观上都具有相同的推广效果。无论是显性使用还是隐性使用他人商业标识都会降低搜索出来的结果首条满足率，都应当受到限制。

  搜索引擎的优化和发展趋势是为用户更好的提供更加精准和个性化的搜索服务。而纵容大量的关键词隐性使用行为，使用户看到的前列搜索出来的结果主要是推广链接，而非最相关或最有价值的信息，搜索出来的结果偏奇，影响搜索效率和使用者真实的体验。隐性使用会削弱搜索出来的结果与关键词的相关性，会对他人商业标识造成模糊效应。不受限制的关键词竞价排名与搜索引擎“准”公共服务产品属性背道而驰。

  过去有观点认为，隐性使用关键词可以使得消费的人在搜索时提供更多的相关信息，减低查询成本，做出理性的购买决策。这类观点是在以搜索引擎平台双边用户个人信息对称的前提下探讨隐性使用行为的经济效率和对消费的人福利的影响。然而，信息对称这一隐含条件在现实经济生活中很难成立，信息不对称才是普遍现象。

  2016年“魏则西”事件就暴露出严重的“信息不对称”问题，以及由此导致现实结果与理论分析方向背道而驰。理论上，搜索引擎服务能解决或至少有助于降低医疗服务市场上求医者和医院之间的严重信息不对称问题，提高市场之间的竞争活力。不同医疗服务竞争者之间良性竞争给求医者带来更多选择和更高质量服务，求医者可以从搜索出来的结果中获得大量有关医院服务、疾病诊疗的信息，相应做出自己的理性选择。现实是，竞价排名模式本身的特点就会吸引那些品牌知名度低、服务的品质一般甚至较差的企业支付更高价格在竞价排名中拔得头筹，短期内搜索服务商和低质量经营者可以互利双赢，而求医者没有充分的信息甄别搜索出来的结果中不同医疗服务的质量。魏则西在求医的过程中，通过百度搜索看到排名前列的武警北京总队第二医院，相信位于搜索排名前列的医院是相关度更高、质量更高的医院。实际发生的情况是，魏则西接受该医院所宣称的“生物免疫疗法”，在花掉20多万之后，病情不仅没有好转，反而被贻误救治不幸去世。

  关键词隐性使用会加重业已存在的信息不对称和经营者逆向选择问题。互联网双边市场较为突出，表现为经营者对消费的人隐藏商品或服务的品质，这一现象在网络服务销售市场更为严重，经营者可以轻易隐瞒服务质量，而消费者只有在接受服务后才能了解服务质量。网络产品营销售卖也会因为消费者与经营者的非面对面交易而存在信息不对称。我国消费者权益保护法规定，消费者以网络、电视、电话、邮购等方式购买商品，有权自收到商品之日起七日内无理由退货，也是出于对信息不对称的关切。实证研究也发现在竞价排名中顺序靠前的商家，相对于单纯通过算法获得前排名次的商家，更加不值得被信任。

  从增加消费者剩余的角度，赋予消费者注意力和网上消费偏好更多权重更加有助于提升社会总福利。互联网环境下，消费者注意力更有价值，即花了钱的人时间支配权的要价提高。这背后的经济逻辑是，产品和服务的生产所带来的成本随技术进步而越来越低，给定生产要素投入下对应的产品和服务的供给量慢慢的变大，但是消费者的时间却没有持续增加的可能性，因而时间的价格会慢慢的高。

  关键词隐性使用剥夺了消费者因时间支配权价值提高而可能获得额外收益的机会，即搜索引擎服务商为吸引更多消费者使用，提升用户使用体验，不得不改进算法技术提高搜索出来的结果满意度的同时降低竞价排名在自然搜索出来的结果中的比例。禁止隐性使用，某些特定的程度上有助于降低搜索引擎服务商对竞价排名模式的依赖，倒逼其改进技术或开发别的产品服务，用免费且优质的搜索引擎服务换取用户粘性，并以别的产品服务的收入支撑具有“准”公共产品属性的搜索引擎服务。

  现有研究引用国外司法判例观点，英美和欧盟国家普遍允许隐性使用存在，然而我国搜索引擎市场结构与国外市场结构有巨大不同，对消费的人福利影响显著不同。目前，中国搜索引擎市场属于极高寡占型结构。

  CTR发布的《2023年中国搜索引擎行业研究报告》显示， 从传统搜索引擎行业的行业渗透率来看，百度，360，搜狗位列前三甲，其中百度搜索在全端（PC端+移动端）位居行业第一且一马当先的优势巨大。百度月活用户行业渗透率高达96.3%，而位居第二、三位的和月活用户行业渗透率为41.0%和31.7%。高度市场集中情况下，搜索引擎服务提供者能够最终靠竞价排名获得较高收益而没有动力改进算法提升服务质量。占据我国搜索引擎市场份额三分之二的百度搜索在全球搜索引擎市场的市场份额仅为1%左右，可见其搜索服务的品质有待提升。

  理论上，竞价排名模式产生的信息严重名不符实，搜索引擎服务商即便可以短期获利，也无法长期获利，因而有动力主动降低竞价排名的负面影响。但是，当搜索引擎服务商在市场中占据垄断地位时，会促进弱化搜索引擎服务的公共性质、强化私人性质。在我国市场上，公众即使对百度搜索服务不信任，也难以找到理想的替代搜索服务，也就是网络用户无法通过“用脚投票”的行为对搜索引擎的信息质量控制形成正向激励。因此，无论是从短期还是长久来看，声誉租金不足以激励垄断搜索引擎服务商建立对竞价排名经营者建立审核甄别机制，只有依靠政策干预和外部监管来进行约束。

  值得注意的是，搜索引擎本身也表现出自然垄断的特征。搜索引擎慢慢的变成为数字信息社会的守门人，必须加以规范，推动搜索引擎以中立的、非歧视的方式运行，否则信息社会将会更多地由“算法独裁”所控制，导致非常严重后果。隐性使用关键词促使人为影响搜索出来的结果排序，应当受到规制。

  有观点指出，关键词隐性使用在国内外的互联网行业中均都会存在。然而，普遍性不意味着合理性和正当性。一方面，客观层面的广泛实践并不一定获得主观层面的广泛认同，另一方面，即使是行业公认的商业惯例，也不一定有利于社会福利的最大化。

  即使使用他人商业标识作为竞价排名的关键词是广泛存在的方式，也不意味着经营者主观接受。对于知名度较高的商业标识被他人利用的经营者来说，关键词竞价排名的影响是负向的，这一点可以由多数案件均由商业标识权利人发起诉讼得到一定验证。从行业实践来看，美国关于关键词隐性使用的典型案例中，作为大型隐形眼镜网络零售商，1-800公司从2004年开始持续通过诉讼和解以及签署协议的方式与竞争对象约定禁止在搜索引擎上使用“1-800 Contacts”商标及其变化形式作为关键词购买广告。可见，权利人并不希望其商业标识被竞争对手作为搜索引擎关键词使用。商标权利人的网站本能够准确的通过自然排名算法自动出现在搜索出来的结果前列，然而在商标被他人隐性使用的情形下，商标权利人如果不为竞价排名付费，就在很大程度上处于竞争劣势。

  经营者竞相付费对手方商业标识，抬高竞拍价格和经营者成本，带来社会福利的损耗。关键词隐性使用行为会改变自然搜索出来的结果顺序，其实每次搜索出来的结果并不唯一。经营者竞相购买彼此的商业标识作为付费关键词，并不能够确保自身的推广链接稳居第一位，搜索结果排列顺序因端口不同、时段不同而呈现不同的排列顺序。但搜索引擎服务商通常更愿意看到慢慢的变多的广告商参与到竞价中来，从而可通过抬高价格来获利。在自然搜索排序情形下，只要消费的人检索与经营者商业标识相关的关键词，就能触发将自身的产品信息推送至消费者终端，而隐性使用和竞相付费促使热门关键词价格持续上涨，经营者被竞价排名裹挟。经营者相互使用对手商业标识作为关键词进行竞价排名所引发相互竞争与搭便车行为降低社会福利。

  在现有互联网消费偏好下，允许关键词隐性使用，强行重塑消费认知和行为习惯也是对社会福利的损耗。网络用户的期待就是更快地找到目标答案，而不是找到一系列相关网站。大量关于用户网页浏览习惯的研究表明，搜索出来的结果排位越靠前点击量越高，用户通常只会关注前三页的搜索出来的结果，用户所期待的也是搜索出来的结果越靠前，相关性越高。以排序算法为主导标准的技术特征使得公众对搜索引擎保持着信任，有研究表明，用户非常相信Google在排序结果上的能力。

  良善的政策激励应当推动良性的市场之间的竞争从而为广大购买的人提供更高质量的网络搜索服务，而不是努力培养花了钱的人搜索出来的结果前列链接不具有相关性的容忍和审慎，也不是努力促使消费者不再期待排在前列的搜索出来的结果都具有相关性。

  根据科斯定理，选择市场机制、行政规制还是法院规制取决于三种规制方式的交易成本，如果法院规制的成本最小，能够更好地实现资源的最优配置，就选择法院规制。本文对关键词隐性使用行为持否定性的评价，建议从司法个案调整的方式实现社会规制成本的最小化。

  目前，立法性的系统规制对市场的影响难以预测和控制，且社会尚难以达成一致性意见，立法的社会成本过高。2015年，国家工商总局公布的《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》，其中第十五条第二款第五项规定“关键字检索”在“诱使消费者进入错误网站”时，构成不正当竞争。然而，在2016年正式颁布的《互联网广告管理暂行办法》中该条规定被删除。2021年8月，国家市监总局公布了《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》，在该征求意见稿第七条第一款第（三）项中，明确规定了“关键词检索”构成市场混淆行为。然而，在2023年5月1日生效的《互联网广告管理办法》再一次回避了对该类行为的认定。2022年11月22日，《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》也对擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词的行为进行了规定，该规定设置了“误导相关公众”的要件。可见，对隐性使用行为进行立法性限制暂无明确的现实需求。

  此外，虽然反不正当竞争法一般条款应当审慎适用，但是也毋庸置疑竞争行为的正当性判断本就需要弹性空间。对反不正当竞争行为的类型化立法并不一定会提高法律适用的统一性。最典型的例子莫过于“互联网专条”。2017 年修订的《反不正当竞争法》增设“互联网专条”后，按理应有效缓解了“向一般条款逃逸”的难题，但梳理发现，2019—2021 年互联网新型不正当竞争案件判决书计 65.1% 的样本借助一般条款作出裁判。

  个案裁判比制定成文化的司法解释对市场的影响更可期，法院能够最终靠个案裁判实现规制效果的优化。法院做出一份可欲的判决，应当考虑到其判决的经济后果，同时不要让判决立场产生很大的不确定性。法院通过个案场景化适用法律能够在传递司法政策导向的同时减少规制的负面效果。最高法在“海亮”案中判令荣怀方立马停止在搜索引擎中设置带有“海亮”“海亮教育”字样关键词的行为，这一判决后果只约束和影响了当事人，尚没有对一类利益群体、产业产生实质性影响。同时，也传递出相应的司法竞争政策：对于使用竞争对手商业标识来推广自身品牌的竞争方式，不应予以鼓励和提倡。

  实务中，法院最主要、最困难的工作在于认定事实，以适用法律。回顾隐性使用关键词的司法判决，不难发现不同结果的判决说理，也有着相似的考量因素。判决结果的不同在于个案的事实有细微差别。

  首先，搜索出来的结果排序位置是影响判决结论的主要的因素。在认定隐性使用构成不正当竞争的案件中，被告的隐性使用行为导致其自身的推广链接位于搜索出来的结果首位或者位于原告网站链接的前位。在此情形下，被告的确处于更容易吸引消费的人注意力的优势位置，吸引消费的人点击的可能性更高。比如，在“畅想软件字号案”中，当相关公众搜索“畅想软件”“宁波畅想软件开发有限公司”时，为位列搜索出来的结果首位出现了被告的广告推送。相反，在“金夫人”案中，法院指出以“金夫人”搜索后，金夫人公司的网站链接仍然显示并且排在第一位，已经保证了金夫人公司的官方网站对消费的人的可见性。

  其次，作为搜索关键词的商业标识的知名度。在认定隐性使用构成不正当竞争的案件中，被告购买的竞争对手的商业标识通常具有较高的知名度，且原被告均属于明显的同业竞争者。知名度暗含着行为人明知特定关键词是他人的商业标识，而非具有其他含义的关键词。行为人没有予以避让，设置同行业具有知名度的他人商业标识作为关键词没有合理的理由。

  法官假如没有能力准确预测判决所带来的社会后果，应遵循一种错误成本最小化的路径做出裁判。法律实用主义的核心是实用主义的司法，即强调司法要关心后果，理智的法律实用主义告诉法官要考虑一个决定的包括制度在内的系统后果，以及对手头案件的后果。不论法院的目标是防止寄生性的不劳而获以维护社会公平，还是挑选技术发展中的赢者以提高经济效率，抑或是选择的结果都不一定总是正确。最终的原因在于，评价一般条款涉及的竞争行为的正当性是高度复杂的问题。市场经济中的竞争层出不穷、无处不在，法院或监督管理的机构的挑选和判断即使一时是正确的，也会随技术的加快速度进行发展而失去效率。因此，要尽可能降低司法判决的错误成本。

  在责任承担方面，禁令不会对经营者和搜索引擎服务商产生额外的负担。在认定隐性使用构成不正当竞争的案件中，法院往往会颁布禁令，要求被告立马停止在搜索引擎中设置带有他人商业标识字样关键词的行为。为降低风险损失，被告往往在接到诉讼材料之后就主动选择在推广账户中删除带有他人商业标识的关键词。对于搜索引擎服务商来说，其营业收入并不会因为隐性使用行为减少而显著减少。事实上，搜索引擎服务商也会在服务协议中对其推广客户进行权利义务提示，要求客户保证注册的关键词、发布的推广内容中涉及的文字、图片、链接、链接所指向网站等每个部分之间的一致性与相关性，推广整体效果不可能会引起消费者误解；要求客户保证其推广过程中，不会采取违法或作弊的行为以提高推广网站的点击率或者获取不正当的交易机会等。

  对于损害赔偿的具体数额，法院基本采用法定赔偿，根据知名度、隐性使用行为维持的时间等因素进行酌定，将具体数额控制在能够充分弥补合理开支即可。在隐性使用关键词纠纷中，原告很难提交证明其所受损失和被告获利。即使提交了其所受损失的证据也很难证明该损失与被告的行为之间有明确的因果关系。对于争议性竞争行为，司法个案调整也为参与市场之间的竞争的主体留有自主决策空间，不排除部分同业竞争者双方达成协议交叉使用对方的商业标识作为搜索关键词，但对那些不惜付出成本委托律师取证并提起诉讼的经营者，法院应当予以支持，同时传递出不鼓励未经许可强行使用他人商业标识作为关键词这种竞争行为的司法政策。

  反不正当竞争法经历了由保护诚实经营者到消费的人的转变，着眼于消费者福利有助于提升整体社会福利。对于提供“准”公共产品属性的搜索引擎服务商引入满足私人主体盈利需求的竞价排名，应进行政策干预。在竞价排名服务中，隐性使用他人商业标识作为关键词会加重消费者信息不对称，产生无谓社会损耗，在垄断性市场结构下产生不良竞争效果。换言之，隐性使用增加社会成本的同时没有带来相应的社会收益，应当予以规制。司法个案调整是一种能够控制预期成本的弹性规制手段。在责任承担形式上，禁令不会对经营者和搜索引擎服务商产生额外成本，同时损害赔偿数额控制在一些范围内，可以大大降低司法规制后果的不确定性。对于一项竞争行为进行正当性本就具有高度的复杂性，法院即使没办法做出准确的筛选和预测，也要尽可能降低司法判决的错误成本。